Apelação Cível nº 403929-0, do Foro Central da Comarca da ...

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Apelação Cível nº 403929-0, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – 11ª Vara Cível

Apelante 1: Credicard Banco S/A

Apelante 2: Carlito Dutra de Oliveira

Apelados : os mesmos

Relator : Desembargador Jucimar Novochadlo

Revisor : Desembargador Hamilton Mussi Correa

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA. RECONVENÇÃO. RECURSO 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO PELO CONTRATO DE SEGURO. AFASTADA. ESTIPULANTE QUE É MANDATÁRIO DAS SEGURADORAS E NÃO DOS SEGURADOS. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO IMPRÓPRIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 21, §2°, DO DECRETO LEI N° 73/66. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. ARGUIÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO EM RAZÃO DA SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA. ANÁLISE PREJUDICADA.

1. Originariamente, nos contratos de seguro de vida em grupo, o estipulante atuava a favor dos segurados, sendo a pessoa que pactua com a seguradora a estrutura de um seguro (apólice mestra) que posteriormente iria receber adesões de uma massa de segurados mediante propostas simplificadas. Esses segurados tinham intenso vínculo com o estipulante, como no caso dos empregadores e seus empregados. Todavia, com o passar dos tempos e o interesse na criação de canais de massificação acabou determinando o surgimento de operações em que é evidente a desvinculação entre o “estipulante” e os segurados. Assim, criou-se os chamados contratos de vida em grupo impróprios.

2. Levando-se em conta, no caso dos autos, que o estipulante é mandatário das seguradoras, inaplicável o artigo 21, §2° do Decreto Lei n° 73, de 21 de novembro de 1966, que dispõe que “Nos contratos facultativos, o estipulante é mandatário dos segurados”. Diante disso, e aplicando-se a teoria da aparência, é a Administradora do Cartão de Crédito parte legítima para responder pelo contrato de seguro.

3. Tendo sido refutada anteriormente no julgamento do recurso a alegação de ilegitimidade passiva e, sendo este o fundamento do pedido de impossibilidade de compensação, a análise resta prejudicada.

RECURSO 2. RECONVENÇÃO. TEORIA DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. INAPLICABILIDADE NO CASO. EMBARGOS À MONITÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONTRATO E CONSEQUENTEMENTE DE PROVA ESCRITA DA DÍVIDA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DE CLÁUSULA QUE PREVÊ O PRAZO DE 90 DIAS PARA IMPUGNAR OS LANÇAMENTOS. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA CONVENCIONAL. POSSIBILIDADE. EMBARGOS À MONITÓRIA. NATUREZA DEFESA. ÔNUS DO RÉU EM COMPROVAR O FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO, MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 333, INCISO II, DO CPC. INAPLICABILIDADE DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 359 DO CPC. ARTIGO COM EFICÁCIA CONDICIONADA. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA DISPOSIÇÃO NO CONTRATO. CLÁUSULA ABUSIVA LIMITAÇÃO DOS JUROS À MÉDIA DO MERCADO. PARÂMETRO VERIFICADO NO BANCO CENTRAL DO BRASIL. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INTELIGÊNCIA DO ART. 3° COMBINADO COM O ART. 12, DA LEI N° 1.060/50. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 306, DO STJ.

1. Inaplicável a teoria da exceção do contrato não cumprido, no caso dos autos, tendo em vista não existir interdependência nas prestações das partes, sendo que uma advém do contrato de seguro e a do outro do contrato de cartão de crédito.

2. Para propositura da ação monitória, não se faz necessário que o credor detenha título executivo extrajudicial, nem tampouco tenha um contrato devidamente assinado pela parte, bastando deter prova escrita sem eficácia de título executivo, nos termos do art. 1102a do Código de Processo Civil.

3. Não é nula a cláusula contratual que prevê o prazo de 90 dias para que o consumidor, querendo, possa impugnar os lançamentos, tendo em vista que se trata de prazo decadencial convencional, admitido pelo ordenamento pátrio. Da mesma forma, o lapso temporal de 90 dias, não é abusivo ou ilegítimo, levando-se em conta que o Código de Defesa do Consumidor, no art. 26, dispõe que o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em 90 dias, quando se tratar de fornecimento de serviço e de produto duráveis.

4. Levando-se em conta que não houve inversão do ônus da prova e que os embargos à monitória, identificam-se com a contestação, até porque inexiste ainda título executivo a ser desconstituído é ônus do embargante a prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, nos termos do art. 333, inc. II, do Código de Processo Civil.

5. Inexistindo pedido expresso e determinação do magistrado singular quanto a exibição de documentos com a conseqüência prevista no art. 359 do Código de Processo Civil, inviável é a aplicação da sanção de admitir como verdadeiros os fatos que por meio do documento a parte pretendia provar, tendo em vista a eficácia condicionada do referido artigo.

6. Na hipótese do contrato prever a incidência de juros remuneratórios, porém sem lhe precisar o montante, deve-se aplicar a média de mercado para as operações da espécie, apurada pelo Banco Central do Brasil, conforme Circular n° n° 2.957, de 30 de dezembro de 1999 e o Comunicado nº 7.569, de 25 de maio de 2000, ambos do referido órgão.

7. Havendo reforma da sentença, alterando-se substancialmente, necessária a redistribuição da sucumbência.

8. Sendo concedida e não revogada a Assistência Judiciária Gratuita pode ser imposta ao beneficiário a condenação nos ônus da sucumbência, quando vencido na causa. Todavia, a execução dessa obrigação deve ficar suspensa pelo prazo de até cinco anos, ao cabo do qual, persistindo o estado de miserabilidade, deverá ser extinta, conforme exegese do art. 12 da Lei 1.060/50.

9. Inobstante o advento da lei 8.906/94 é admissível a compensação entre os honorários sucumbenciais, quando houver sucumbência recíproca. Enunciado da Súmula n° 306 do Superior Tribunal de Justiça.

Apelação 1 – desprovida

Apelação 2 – provida parcialmente

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 403929-0, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 11ª Vara Cível em que figuram como Apelante 1 Credicard Banco S/A e Apelante 2 Carlito Dutra de Oliveira e Apelados os mesmos.

1. Da sentença[1] que rejeitou os embargos à monitória, julgando procedente os pedidos iniciais da ação monitória, proposta por Credicard Banco S/A. em face de Carlito Dutra de Oliveira, para o fim de declarar constituído de pleno direito, título executivo judicial, bem como para julgar procedente o pedido reconvencional proposto por este, para o fim de condenar a reconvinda no pagamento ao reconvinte do valor de R$ 5.000,00, corrigidos monetariamente pelo INPC, com juros legais de mora de 1% ao mês (taxa apontada na reconvenção), ambos desde a data do aviso do sinistro, 16/08/2002, ambas as partes interpuseram recurso de apelação.

Credicard Banco S/A. nas razões recursais[2], aduziu, sua ilegitimidade passiva para responder pelo pagamento da apólice de seguro, sob o fundamento de que ser apenas administradora de cartão de crédito e somente prestar serviço às seguradoras elencadas na apólice, sendo somente mandatária, intermediária, nos termos do artigo 21, §2° do Decreto Lei n° 73/66, respondendo, apenas, pelos pagamentos no caso de ser verificado que, em decorrência de seu comportamento culposo, o segurado não puder reclamá-lo diretamente do segurador, o que não é o caso dos autos. Por outro lado, sustentou a impossibilidade de compensação, tendo em vista o fato de não ser devedora do apelado, pois não responde pelo pagamento do seguro. Por fim, pretendeu a reforma da r. sentença, para o fim de ver declarada a sua ilegitimidade passiva para responder pela apólice do seguro, bem como a impossibilidade de compensação de valores.

Carlito Dutra de Oliveira, nas razões recursais[3], insurgiu-se contra a r. sentença, alegando a exceção do contrato não cumprido (art. 1092 CC), tendo em vista estar a apelada inadimplente com o apelante desde 16/05/2002, data do aviso do sinistro, não se podendo cobrar, a partir desta data, juros, correção monetária, comissão de permanência e quaisquer outros custos desde aquela data. Por outro lado, aduziu a inexistência de contrato entre as partes e, portanto, de prova escrita da dívida, sustentando não se poder ter como contrato ato jurídico que não possua assinatura (art. 368 e 371 CC). Ademais, insurgiu-se quanto à distribuição do ônus probatório, no tocante às irregularidades no quantum debeatur da ação monitória, alegando a aplicação do art. 359 do Código de Processo Civil e art. 6, VIII, do CDC. Asseverou, ainda, a invalidade da cláusula 15 do contrato de prestação de serviço, eis que contrária a norma do art. 51, do CDC. Argumentou, ademais, a inexistência de taxa de juros expressa no contrato, devendo ser aplicado o art. 1063 do CC combinado com o art. 1° do Decreto n° 22.626/33. No tocante à sucumbência, requereu a sua redistribuição, bem como a aplicação dos benefícios da assistência judiciária gratuita e, por fim, a reforma da r. sentença, no tocante à compensação dos honorários advocatícios.

Ambas as partes apresentaram contra-razões aos recursos.

É o relatório.

2. Recurso 1 - Credicard Banco S/A.

I - Da ilegitimidade passiva ad causam da apelante

Insurge-se a apelante alegando sua ilegitimidade passiva para responder pelo pagamento da apólice de seguro, sob o fundamento de ser apenas administradora de cartão de crédito e que somente prestou serviço as seguradoras elencadas na apólice. Asseverou, ainda, que o seu papel como estipulante é de mera mandatária, intermediária, nos termos do Decreto Lei n° 73, de 21 de novembro de 1996. Todavia, em que pesem as alegações, sem razão a apelante.

Cumpre esclarecer, primeiramente, que foi firmado pelas partes contrato de cartão de crédito e contrato de seguro, constando no Certificado Individual Seguro Hospital Extra[4] como estipulante Credicard Banco S/A, como garantidoras as seguradoras Citilnsurance, Itaú Seguro S/A e Unibanco Seguros S/A. Tendo como valor do prêmio de seguro R$16,20, valor este descontado, mensalmente, na fatura do cartão de crédito.

Como consta a Credicard como estipulante no contrato de seguro, salutar trazer aos autos as lições de Ernesto Tzirulnik, Flávio de Queiroz B. Cavalcanti e Ayrton Pimentel, na obra “O Contrato de Seguro de Acordo com o Novo Código Civil”[5], quanto a pessoa do estipulante de seguros coletivos ou profissionais os contratos de vida em grupo. Vejamos:

“A outra figura intermediária de relevância é a do estipulante de seguros grupais ou estipulante profissional, aquele que sistematicamente contrata em favor de terceiros. Não se confunda esta figura com o estipulante do seguro em geral, que pode ser o segurado ou terceiro. Este “estipulante” pactua com a seguradora a estrutura de um seguro (apólice mesta) que posteriormente receberá adesões de uma massa de segurados mediante propostas simplificadas. Tal figura tem origem no empregador interessado no oferecimento de um seguro pessoal aos seus empregados. O interesse na criação de canais de massificação acabou determinando o surgimento de operações em que é evidente a desvinculação entre o “estipulante” e os segurados. Empresas fornecedoras de outros serviços, como administradoras de cartão de crédito, supermercados, além de empresas exclusivamente dedicadas à estipulação, como os denominados clubes de seguro, multiplicaram-se de forma a desfigurar a idéia original, onde se revelava intenso vínculo de interesses entre o “estipulante” e o grupo segurados”[6].

“Embora reconhecendo o importantíssimo papel desempenhado pelos clubes de seguros e pelas empresas comerciais, operadores das denominadas apólices abertas, principalmente pelo fato de terem popularizado o seguro de vida, tornando-o um produto de massa, a verdade é que, do ponto de vista jurídico, há que se estabelecer diferenças entre o verdadeiro seguro em grupo, constituído no interior de um determinado grupo, e o seguro em grupo impróprio, que constitui verdadeiros seguro individual, sob as vestes de um seguro em grupo”[7].

“Como já explicitado, existe seguros de vida de grupo impróprios, nos quais o impropriamente chamado estipulante representa, em verdade, a seguradora e não os segurados. Quando esta situação se configurar, não estaremos diante da figura do real estipulante e, por não ser estipulante, não representa os segurados. Esse falso estipulante pode ser considerado um agente da seguradora (art. 775) ou ter qualquer outra qualificação, mas estipulante não será e, via de conseqüência, não se estará diante de um seguro de vida em grupo. Em verdade, os seguros assim contratados caracterizam seguro individual”[8].

Levando-se em conta as lições acima e analisando o caso dos autos, em especial a manifestação da Credicard na impugnação da reconvenção onde a mesma aduziu que tão-somente presta serviço às seguradoras elencadas na apólice, no sentido de cobrar os valores referentes aos produtos fornecidos pela seguradora (...) Conforme explicitado, a Embargada jamais realizou contrato de prestação de seguro com o Requerido, tornando-se, assim, parte ilegítima para responder aos questionamentos e pleitos do réu. (fl. 149), tem-se que a Credicard não está como mandatária dos segurados, como nos contratos próprios de seguro em grupo, mas sim como mandatária das seguradoras, prestando um serviço a elas.

Assim, diversamente do alegado pelo apelante inaplicável ao caso o artigo 21, §2° do Decreto Lei n° 73, de 21 de novembro de 1966, onde seu artigo 21, § 2° lê-se: “Nos contratos facultativos, o estipulante é mandatário dos segurados”. (grifou-se)

Todavia, pondere-se que, realmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é firme quanto à ilegitimidade passiva do estipulante para ação de cobrança do seguro contratado, pois, em princípio, ele se qualifica apenas como mandatário do segurado[9]. Contudo, os fatos delineados na origem cuidam de situação fática diversa, conquanto a Credicard ressalva que somente presta serviço às seguradoras. Ressalte-se que todas as jurisprudências colacionadas aos autos pelo apelante são no sentido de estipulante como mandatário dos segurados, o que, não se aplica aos fatos delineados nestes autos.

Ultrapassada esta etapa, analisa-se a questão da responsabilidade ou não da apelante pelo fato da mesma apenas presta serviço às seguradoras.

Na petição inicial da reconvenção[10], alega o apelado que:

“Ocorre que , quando da contratação do contrato de cartão de crédito n° 5448818040601704, foi recebido pelo autor, um seguro contra “sinistro que envolvam internamento hospitalar, denominado “Seguro Hospital”, pelo qual seria cobrado mensalmente um valor na própria fatura do cartão de crédito, ou seja, quando internado o portador do cartão de crédito Credicard, passa a ter direito a receber um prêmio de seguro. (...) Ocorre que a ora requerida, em que pese tenha recebido o requerimento de pagamento do prêmio, simplesmente negou-se a pagá-lo. Pior que isto, quedou-se absolutamente inerte não respondendo nem positiva, nem negativamente à solicitação feita, passando então ela a recair em inadimplência.”

Com efeito, verifica-se que o segurado, a todo instante, é levado a crer que está contratando junto a Credicard, ou seja, na visão do consumidor era a Credicard quem arcaria com a indenização advinda do contrato de seguro. Ressalte-se que os fatores que levam a essa premissa, são vários, pois conforme se observa da apólice de seguro, bem como o Aviso de Sinistro[11] todos estão com o logotipo da Credicard. Ademais, esta não impugnou o fato de que foi ela quem recebeu o aviso de sinistro e o fato de que se manteve inerte diante do referido aviso, sem informar ao segurado qual seria a seguradora que assumiu o risco do seguro e como deveria acioná-la.

Assim, conforme bem mencionou a magistrada singular na decisão recorrida, aplicável, no caso, a teoria da aparência, segundo a qual uma sociedade comercial torna-se responsável perante terceiros pelos atos realizados em nome daqueles que, aparentemente, a investiu de tais poderes. Por oportuno trago trecho da decisão recorrida, também como fundamento deste voto:

“Ressalte-se, em especial, que no certificado individual Seguro Hospital Extra (fls. 102), no qual constam todas as características específicas do seguro, consta como estipulante a Credicard. As seguradoras Citilnsurance, Itaú Seguros S/A e Unibanco Seguros S/A aparecem apenas como garantidoras.

Não se pode, portanto, negar a sua condição de fornecedora de serviço, nem alegar que não integra a relação de direito material sub judice.

Ora, se a Credicard tinha legitimidade para contratar com o embargante, ainda que em nome de terceiro, tem legitimidade para responder por esta contratação, pois no momento que ofereceu o serviço e realizou o negócio, vinculou-se ao contrato, devendo responder por ele perante o consumidor, que a vê como a prestadora do serviço. Assim, tem relevância aqui a teoria da aparência.

Nesse sentido, traz-se a colação precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

"SEGURO. Banco. Legitimidade passiva. Doença preexistente.

É parte legítima para responder à ação em que é cobrado o cumprimento de contrato de seguro de vida, o estabelecimento bancário que propõe o seguro quando da assinatura de contrato de financiamento, celebrado na mesma agência, mediante a interferência do pessoal do banco e de entidade securitária ligada ao mesmo grupo.

Celebrado o contrato de seguro nessas condições, sem nenhuma exigência quanto ao conhecimento do real estado de saúde do segurado, não pode o responsável, depois do recebimento do prêmio, recusar-se ao pagamento do seguro. Precedentes.

Recurso não conhecido." (STJ. 4ª Turma, REsp n. 332.787⁄GO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unânime, DJU de 15.04.2002)

“CIVIL E PROCESSUAL. SEGURO. COBRANÇA CONTRA CORRETORA. INSTITUIÇÃO ESTIPULANTE. SEGURADORA. ALIANÇA DO BRASIL. MESMO GRUPO ECONÔMICO.

SITUAÇÃO FÁTICA. MATÉRIA DE PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA.

I. Controvérsia solucionada à luz da prova, cujo reexame é obstado no âmbito do STJ, em face da Súmula n. 7, assentado que o estipulante pertence ao mesmo grupo econômico da seguradora, portanto não pode eximir-se da obrigação de arcar com o pagamento da obrigação de indenizar, porque é parte passiva legítima para a causa.

II. Precedentes do Tribunal. Súmula n. 83-STJ.

III. Recurso especial não conhecido. (STJ. REsp 648.233/PB, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 01.09.2005, DJ 03.10.2005 p. 268)

A propósito traz-se a colação trecho do acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 434.865/RO, da lavra do Ministro CASTRO FILHO, julgado em 13.09.2005, DJ 10.10.2005 p. 355:

“Disso tudo se conclui que o segurado, ou o seu beneficiário (que confia na aparência do negócio e na responsabilidade daquele com quem mais diretamente contatou, e muitas vezes não tem condições de perceber, no complexo empresarial, qual a entidade que realmente lhe deve o pagamento da indenização a que tem direito), pode dirigir a ação contra qualquer um dos participantes do negócio securitário, quando ele surge envolvido com a atuação da entidade bancária, líder do grupo, que usa de suas instalações, de seus agentes, de suas empresas e das oportunidades de negócio que a sua atividade principal lhe propicia, para celebrar contratos de seguro. Assim é que tem sido admitida a legitimidade passiva da empresa líder, da que atua como estipulante e da sua corretora de seguros. Incide, portanto, a Súmula 83⁄STJ”.

Acrescente-se o fato de que a Credicard é empresa vinculada ao grupo econômico Itaú umas das seguradoras estipuladas na apólice do seguro, conforme se verifica do site .br.

Assim, forte em tais premissas, assentada está a legitimidade passiva do recorrente e patente sua responsabilidade em arcar com o pagamento do valor segurado.

II – Da compensação

Alega a recorrente que diante da reforma da r. sentença, no tocante à legitimidade passiva da apelante, cai por terra a aplicação do instituto da compensação, vez que a apelante não é devedora do apelado, pois conforme demonstrado não responde pelo pagamento do seguro, visto que figura somente como mandatário/estipulante.

Todavia, diante da análise do tópico acima, no qual foi desprovido o pleito de ilegitimidade passiva da apelante, resta prejudicada a análise da questão quanto à impossibilidade de compensação em virtude de não ser a apelante devedora do apelado.

Recurso 2 - Carlito Dutra de Oliveira

I – Da exceção do contrato não cumprido.

Alega o apelante a aplicação da exceção do contrato não cumprido, tendo em vista que a apelada estava inadimplente com a apelante desde a data da 16/08/2002, quando lhe comunicou o sinistro. Pretende que a partir desta data declare-se inexigível qualquer parcela de crédito da apelada, porque a partir desta data era a apelada quem estava em mora para com o apelante.

Sílvio de Salvo Venosa[12], quanto à teoria da “exceptio non adimplenti contractus”, leciona nos seguintes termos:

“Contratos bilaterais, ou com prestações recíprocas, são os que, no momento de sua feitura, atribuem obrigações a ambas as partes, ou para todas as partes intervenientes. Assim é a compra e venda. O vendedor deve entregar a coisa e receber o preço; o comprador deve receber a coisa e pagar o preço. Cada contratante tem o direito de exigir o cumprimento do pactuado da outra parte. Sua característica é o sinalagma, ou seja, a dependência recíproca de obrigações. Daí por que muitos preferem a denominação contratos sinalagmáticos."

 Idêntico o magistério de Caio Mário da Silva Pereira, para quem:

“O contrato bilateral caracteriza-se pela reciprocidade das prestações. Cada uma das partes deve e é credora, simultaneamente. Por isto mesmo, nenhuma delas, sem ter cumprido o que lhe cabe, pode exigir que a outra o faça. A idéia predominante aqui é a da interdependência das prestações (De Page)”  (Instituições de Direito Civil, vol. III, pág. 96, 10ª ed.).

Na luz dos preceitos acima mencionados, tem-se que tal teoria não se aplica no caso dos autos, tendo em vista não existir interdependência nas prestações das partes, ou seja, uma não é causa da outra, eis que a prestação da Credicard advém do contrato de seguro, qual seja: o de pagar a indenização, e a prestação do apelante advém do contrato de cartão de crédito, qual seja: o de adimpli-lo. Logo, não se verifica que do mesmo contrato ocorra à reciprocidade e à interdependência nas prestações.

Assim, inviável a pretensão de aplicação da teoria do contrato não comprido, ao caso dos autos, para que a administradora do cartão de crédito não possa cobrar do apelante juros, correção monetária, comissão de permanência e quaisquer outros custos desde 16/08/2002.

II – Da inexistência do contrato

Aduziu o apelante a inexistência de contrato entre as partes e, portanto, de prova escrita da dívida, sustentando que não se pode ter como contrato ato jurídico que não possua assinatura. Todavia, em que pesem as alegações do apelante não merece prosperar o recurso.

Primeiramente, cumpre esclarecer que para propositura da ação monitória, não necessita que o credor detenha título executivo extrajudicial, nem tampouco tenha um contrato devidamente assinado pela parte, bastando deter prova escrita sem eficácia de título executivo, nos termos do art. 1102a do Código de Processo Civil.

No caso dos autos pelas partes foi celebrado um contrato tácito, sendo que tal prática é corriqueira pelas administradoras de cartão de crédito, as quais encaminham para o endereço dos possíveis interessados um cartão de crédito bloqueado, juntamente com as cláusulas que condicionam a sua utilização, deixando ao cliente a opção de utilizá-lo.

Nesse sentido:

“Embargos de declaração. Omissão. Existência. Correção.

A utilização de cartão de crédito importa em manifestação tácita de vontade, sendo válido o contrato celebrado ainda que não tenha sido assinado pelas partes.

Recurso acolhido em parte, sem fim infringente. (TJ/Pr.0301719-4/01. EmbDecCv. Rel Des. Hamilton Mussi Correa. 07/02/2007)

Compulsando os autos, verifica-se que foi juntada pela Credicard a proposta de adesão a cartão de crédito, bem como o aviso de recebimento do AR e os extratos (fls. 14/46), os quais demonstram toda a evolução da dívida, mês a mês, sendo discriminando os estabelecimentos, nos quais o apelante utilizou o referido cartão. Ou seja, pelos documentos juntados aos autos não há que se falar em ausência de prova escrita capaz de ensejar a propositura de ação monitória.

Neste sentido, já se decidiu que:

"Processo civil. Recurso especial. Embargos à ação monitória. Condições da ação. Contrato de cartão de crédito. Título hábil ao ajuizamento de ação monitória. Necessidade de colação de demonstrativos da existência e da evolução do débito.

- O contrato de cartão de crédito constitui documento hábil ao ajuizamento da ação monitória, desde que o autor colacione ao contrato firmado tanto os extratos que comprovem a realização de débitos pelo titular do cartão, como os demonstrativos dos encargos e critérios utilizados para o cálculo da evolução do débito.

- Recurso especial a que não se conhece." (Ac. un. da 3ª Turma, de 6/6/2.003, no REsp nº 469.005/MG., Rel. Min. Nancy Andrighi, in DJU de 30/6/2.003, pág. 242).

Acrescente-se o fato de que o apelante na petição dos embargos à monitória afirma que é efetivamente portador dos Cartões de Crédito da Credicard, reconhecendo os débitos lançados nas planilhas, com exceção de alguns.

Neste contexto, com os documentos colacionados aos autos viável é a propositura da ação monitória, não se verificando afronta aos art. 368 e 371, ambos do Código Civil.

III – Da ilegalidade do prazo de 90 dias para impugnar os lançamentos

Insurge-se o apelante alegando a ilegalidade da cláusula 15 do Contrato de Cartão de Crédito asseverando que o prazo de 90 dias para que o consumidor impugne os lançamentos é ilegítimo, abusiva.

Todavia, em que pesem as alegações do apelante, sem razão.

Conforme ensina Caio Mário da Silva Pereira[13], o tempo domina o homem, na vida biológica, na vida privada, na vida social e nas relações civis. Quanto às relações jurídicas, ressalva o referido doutrinador, o efeito do tempo sob dúplice ângulo de visão. De um lado, e seguido de outros fatores, é causa da aquisição de direitos, quando torna inatacável e inabalável a situação que o titular vem exercendo continuamente (prescrição aquisitiva). De outro lado, conduz à extinção da pretensão jurídica, que não se exercita por certo período, em razão da inércia do título (prescrição extintiva). E, finalmente, institui o requisito de validade de alguns direitos, que somente podem ser exercidos dentro de certo prazo, sob pena de perecerem (decadência ou caducidade).

No caso dos autos, o fenômeno do tempo que interessa é o instituto da decadência, sendo este o perecimento do direito potestativo, em razão do seu não-exercício em um prazo predeterminado.

Consoante menciona o já referido doutrinador[14], existe decadência legal e decadência voluntária ou convencional. A primeira é estabelecida em lei, que já define o direito subordinado a ser exercido em prazo certo, pena de caducidade. A segunda resulta da vontade das partes, que podem na celebração do negócio jurídico, fixar um lapso de tempo, ao fim do qual se extingue o direito para o titular.

Desta feita, legítima é a fixação de prazo para que o consumidor venha impugnar o serviço.

Pondere-se que o prazo fixado de 90 dias estipulado no contrato para que o consumidor, querendo, impugnasse os lançamentos, da mesma forma não é abusivo ou ilegítimo, eis que embora esteja fixado no contrato, sendo um prazo decadencial convencional, o lapso de tempo é o mesmo fixado pela lei de regência, qual seja o Código de Defesa do Consumidor.

No referido código a matéria está delineada no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe que:

“Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis;

II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.

Acrescente-se que estaríamos diante de uma cláusula nula de pleno direito, caso o fornecedor, ao elaborar o contrato estipula-se prazo inferior ao previsto no Código de Defesa do Consumidor. O que não é o caso dos autos.

Do exposto, a cláusula 15, do contrato de prestação de serviço de cartão de crédito, não é abusiva ou ilegítima, não se verificando a ofensa às regras do art. 51, e seus incisos, estatuídas no Código de Defesa do Consumidor.

IV – Da distribuição do ônus da prova

Insurge-se o apelante quanto à distribuição do ônus da prova aplicado pelo magistrado singular, no tocante à impugnação dos lançamentos.

Primeiramente alega que não recebeu os extratos para conferência, aduzindo ser requisitos indispensável para a constituição do crédito. Todavia em que pesem as alegações, não merece guarida a pretensão, eis que o envio dos extratos para a residência do apelante, não faz parte do fato constitutivo do seu direito, verificando-se este, no caso dos autos, com o contrato de cartão de crédito e o inadimplemento do mesmo, requisitos estes demonstrados pela Credicard.

Ressalte-se não ser crível que o apelante não tenha recebido os extratos mensalmente e não tenha questionado tal fato com a Administradora de Cartão de Crédito. Ademais, não se verifica que o apelante tolere passivamente, reiterados débitos indevidos na cobrança do cartão de crédito durante meses sem reclamar ou exigir justificação, conforme quer alegar agora quando da apresentação dos embargos à monitória.

Concernente a argüição de ser da Credicard o ônus da prova quanto à legalidade dos lançamentos impugnados pelo apelante, é de se levar em conta, primeiramente, o fato de que os embargos à monitória têm natureza jurídica de defesa, assim, a regra é a de que cabe ao embargante o ônus da prova quanto ao fato impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, nos termos do art. 333, II, do Código de Processo Civil[15].

Nesse sentido, traz-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“Ação monitória. Embargos. Ônus da prova pericial. Art. 33 do Código de Processo Civil. Precedentes da Corte.

1. Nos embargos ajuizados em ação monitória, o ônus para desconstituir a prova apresentada pelo autor do pedido é do embargante, cabendo-lhe, portanto, antecipar os honorários do perito, prova técnica necessária a comprovar as alegações que apresenta.

2. Recurso especial conhecido e provido[16]”.

“AÇÃO MONITÓRIA – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE – EMBARGOS À MONITÓRIA – ENCARGOS ILEGAIS – ÔNUS DA PROVA – PROVA PERICIAL – HONORÁRIOS DO PERITO –

II – Demonstrado pelo autor da monitória, pelos documentos apresentados com a inicial, o fato constitutivo de seu direito, compete ao embargante provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do artigo 333, incisos I e II, do Código de Processo Civil. (...)”[17]

Ainda, vê-se que no caso dos autos, não foi invertido o ônus da prova em favor do consumidor, apelante, pelo que tem incidência ao caso as normas previstas no art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil, sempre que houver existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, cabe ao réu o ônus da prova.

Desta feita, sendo questionado pelo ora apelante os lançamentos feitos pelo autor, caberia àquele o ônus da prova quanto a estas alegações, pois conforme dispõe o art. 331, inc. II do Código de Processo Civil.

Pondere-se que o apelante dispensou[18] a fase probatória, dos autos, bem como não se valeu de seu direito de requerer a exibição de documentos, nos termos do art. 359 do Código de Processo Civil, somente requerendo, nesta fase recursal, a aplicação da sanção inerente àquele artigo, o que é inviável sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acrescente-se, ainda, que a regra do art. 359 do Código de Processo Civil é de eficácia condicionada, sendo imprescindível para a aplicação que a autoridade jurisdicional haja advertido a parte para produção do documento que se encontra sob sua guarda. Todavia, não se verifica este fato nos autos, descabendo a sanção prevista pela norma.

V - Taxa de juros remuneratórios

Alega o apelante a ausência de pactuação quanto à taxa de juros remuneratórios aplicável ao caso dos autos, pelo que pretende a incidência do art. 1063 do Código Civil e o art. 1° do Decreto n° 22.626/33.

Na r. sentença, o ilustre magistrado singular, realmente, não tratou da referida questão, mesmo tendo sido argüida pelo ora apelante. Desta forma, pela disposição do §1° do art. 515, do Código de Processo Civil, passa-se a análise:

Analisando o contrato de prestação de serviço de cartão de crédito, não se verifica o percentual de taxa de juros a ser aplicada no caso do consumidor aderir à forma de pagamento mínimo da fatura. Neste caso, sendo deixado ao exclusivo arbítrio do Banco a referida fixação, esta prática revela-se em condição potestativa, iníqua e abusiva, e, portanto, nula de pleno direito, por violação de vários artigos do Código de Defesa do Consumidor.

Ressalte-se que o art. 51, do Código de Defesa do Consumidor, tem-se a nulidade de pleno direito das cláusulas contratuais que:

"IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa - fé ou a eqüidade;

(...)

"X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de forma unilateral".

Ainda, que o art. 52, em seus inc. II e III, que assim determina:

“Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos”

A estes fundamentos, é salutar acrescentar trecho do julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Resp 715.894/PR, em caso análogo ao presente, da lavra da ilustre Ministra Nancy Andrighi, publicado em 19/03/2007:

“Não há como limitar os juros ao patamar legal. Em primeiro lugar, porque esse limite não é oponível às instituições financeiras, consoante a jurisprudência pacífica desta Corte. Em segundo lugar, porque, nos termos do art. 112 do CC⁄02, é necessário interpretar os negócios jurídicos tendo em vista a intenção das partes ao firmá-los. Essa intenção, nos termos do art. 113, deve ter em conta a boa-fé, os usos e os costumes do local da celebração do contrato.

Ora, a melhor forma de adequar a contratação aos usos e costumes do local é limitando a taxa de juros, não ao percentual fixado na Lei de Usura, mas à média cobrada pelas instituições financeiras em operações da espécie. Ou seja, a média de mercado. Esses são os usos e costumes, e é essa a solução que recomenda a boa fé”. (grifou-se)

Disso decorre que a fixação da taxa média de mercado, no caso dos autos, revela-se o método mais adequado para se chegar a intenção das partes, método este pautado nos usos e costumes do local da celebração do contrato, conforme exegese dos art. 112 e 113, ambos do Código Civil.

Pondere-se que a referida taxa média aplicada nas operações da espécie, deverá ser aferida através de informações disponibilizadas pelo Banco Central do Brasil, o qual detém estes dados através da consolidação dos elementos prestados pelos integrantes do sistema financeiro nacional. Tudo conforme prevê a Circular n° 2.957, de 30 de dezembro de 1999 e o Comunicado nº 7.569, de 25 de maio de 2000 emanados do referido órgão.

Por oportuno, colaciona-se trecho de informações obtidas no site do Banco Central do Brasil, .br/TAXACREDMES, no qual demonstra o mecanismo, pelo qual preenche as planilhas específicas de cada operação:

“... As taxas de juros representam a média do mercado e são calculadas a partir das taxas diárias das instituições financeiras ponderadas por suas respectivas concessões em cada data. São divulgadas sob a formato de taxas anuais e taxas mensais. As taxas médias mensais são obtidas pelo critério de capitalização das taxas diárias ajustadas para um período padrão de 21 dias úteis. As taxas de cheque especial constituem exceção, pois considera-se o número de dias úteis contidos no período de 30 dias corridos contados na data de referência, incluindo-se o primeiro dia útil subsequente caso o vencimento ocorra em dia não útil.

As taxas anuais são calculadas elevando-se a média geométrica das taxas mensais a 12 (meses). Adicionalmente às informações de taxas de juros, são divulgados também os spreads médios de cada modalidade de crédito, que representam o resultado da diferença entre as taxas das operações de crédito e os custos referenciais de captação, calculados a partir da taxa dos CDB - Certificados de Depósitos Bancários, para as modalidades com prazo em torno de 30 dias, e das taxas dos contratos de swaps DI x Pré com prazos similares aos prazos médios das demais modalidades.

Os prazos médios das modalidades correspondem a média do número de dias de todas as operações ou parcelas registradas na carteira. Os níveis de inadimplência representam a participação de cada faixa de atraso (15-30 dias, 31-90 dias e superior a 90 dias) no volume de crédito concedido”. (grifou-se)

Assim, reforma-se a r. sentença, neste ponto para limitar os juros remuneratórios a taxa média de mercado aplicado as operações da espécie.

Por fim, cumpre esclarecer que muito embora o apelado tenha alegado nas contra-razões do recurso, o fato de que nas faturas havia a taxa de juros aplicável, este fato não passou de meras alegações sem respaldo fático, pois compulsando os autos não se verifica as referidas faturas, pelo que permanece a limitação dos mesmos a taxa média de mercado.

V - Da redistribuição do ônus da sucumbência.

Tendo em vista a procedência parcial do recurso de apelação, no tocante a limitação da taxa de juros remuneratórios, e sendo que este fato altera substancialmente o desfecho da lide é de se redistribuir os ônus da sucumbência.

Primeiramente impende salientar que, nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, são devidos honorários de sucumbência em reconvenção, independentemente daqueles fixados na ação.

A propósito, confira-se:

"Reconvenção. Honorários de advogado. Precedentes da Corte.

1. A jurisprudência da Corte entende que "os honorários na reconvenção são independentes daqueles fixados na ação" (REsp nº 332.101/SP, de minha relatoria, DJ de 08/4/02; no mesmo sentido: REsp nº 167.100/SP, Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 31/8/98; REsp nº 168.862/GO, Relator o Ministro Barros Monteiro, DJ de 05/4/99; REsp nº 145.094/SP, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13/9/99).

2. Julgada improcedente, ausente, portanto, condenação, os honorários devem ser calculados sobre o valor da reconvenção.

3. Recurso especial conhecido e provido, em parte." (REsp 468.935/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 21/06/2004.)

Desta forma, os honorários advocatícios serão analisados de forma independente.

No tocante à ação monitória, tem-se que conforme já mencionado houve reforma da r. sentença, para o fim de limitar os juros remuneratórios. Assim, levando-se em conta que este fato altera substancialmente o desfecho da lide, verifica-se a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21, do Código de Processo Civil.

Assim, condena-se o autor ao pagamento de 30% das custas processuais, ficando responsável o réu pelo restante de 70%. Já no tocante aos honorários advocatícios, tendo em vista o grau de zelo do profissional, a natureza e a importância da causa, o trabalho apresentado e o tempo exigido para o seu serviço, fixa-se em 15% sobre o valor da condenação, devendo o autor pagar 30% deste valor ao patrono do réu, ficando o restante (70% ) condenado o réu a pagar ao patrono do autor.

No tocante à reconvenção, diante do provimento da mesma, condena-se o réu-reconvido ao pagamento das custas processuais da reconvenção e honorários advocatícios ao patrono da reconvinte, estes fixados em 15%, sobre o valor da condenação.

VI – Do benefício da justiça gratuita

Alega o apelante ser beneficiário da Justiça gratuita, pelo que pretende seja declarado estar dispensado do pagamento de custas e honorários.

Compulsando os autos, verifica-se à fl. 207, que foi deferido o benefício da justiça gratuita ao ora apelante.

Desta forma viável é a análise da Lei n° 1.060/50.

Diversamente do alegado pelo apelante este diante da concessão da Assistência Judiciária Gratuita, não fica dispensado de arcar com as custas e honorários advocatícios, eis que nos termos do art. 12 da Lei n° 1.060/50, este pagamento fica suspenso enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de cinco anos, quando então estará prescrita a obrigação.

Nesse sentido:

"Ao beneficiário da justiça gratuita pode ser imposta a condenação nos ônus da sucumbência, quando vencido na causa. Todavia, a execução dessa obrigação deve ficar suspensa pelo prazo de até cinco anos, ao cabo do qual, persistindo o estado de miserabilidade, deverá ser extinta. Inteligência do art. 12 da Lei 1.060/50. " (STJ, RESP 38255-SP, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido)

Assim, dá-se provimento parcial a este tópico do recurso, para o fim de constar que a execução da obrigação quanto ao ônus da sucumbência deve ficar suspensa pelo prazo de até cinco anos, ao cabo do qual, persistindo o estado de miserabilidade, deverá ser extinta, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

VII - Compensação de honorários

Pretende o Apelante seja reformada a decisão no aspecto que autorizou a compensação entre os honorários advocatícios a que foram condenadas as partes em razão da sucumbência recíproca.

Não merece guarida tal pretensão recursal.

Embora os honorários advocatícios pertençam ao advogado, como bem salienta o artigo 23 do Estatuto do Advogado (Lei n.º 8.906/94), a norma processual prevista no artigo 21 do Código de Processo Civil autoriza a compensação de tais honorários no caso de sucumbência recíproca.

Já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:

“[...] a determinação de que os honorários sejam distribuídos e compensados entre as partes obedece à regra do art. 21 do CPC, porquanto tanto autores quanto réu sucumbiram, embora em proporções diversas”[19].

O mesmo entendimento foi consolidado no Superior Tribunal de Justiça:

“Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte” [20].

“A compensação dos honorários advocatícios, nos casos de sucumbência recíproca, é autorizada pela reiterada jurisprudência desta Corte” [21].

“A compensação da verba honorária a ser paga pelas partes, em face da sucumbência recíproca (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n.º 8.906/94”[22].

É também neste sentido a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 21 CAPUT DO CPC. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Em caso de sucumbência recíproca admite-se a compensação dos honorários advocatícios, por força do artigo 21 caput do Código de Processo Civil. Precedentes do STJ e STF”[23].

Assim, merece ser mantida a decisão apelada.

4. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação interposto por Credicard Banco S/A e, dá-se provimento parcial ao recurso interposto por Carlito Dutra de Oliveira, para o fim de reformar a r. sentença quanto a ação monitória, fixando os juros remuneratórios a média de mercado nas operações da espécie, pelo que condena-se o autor ao pagamento de 30% das custas processuais e o réu pelo restante de 70%. E no tocante aos honorários advocatícios, fixa-se em 15% sobre o valor da condenação, devendo o autor pagar 30% deste valor ao patrono do réu, e este arcando com o restante em favor do patrono do autor, ficando ressalvado que o réu é beneficiário da Lei 1.060/50 (art. 12). Quanto a reconvenção, diante do provimento da mesma, condena-se o réu-reconvido ao pagamento integral das custas processuais desta ação e honorários advocatícios ao patrono da reconvinte, fixados em 15%, sobre o valor da condenação.

Em face do exposto, ACORDAM os Desembargadores da Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de apelação interposto por Credicard Banco S/A e, dar provimento parcial ao recurso interposto por Carlito Dutra de Oliveira, nos termos do voto.

O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Hamilton Mussi Corrêa, com voto e dele participou o Senhor Desembargador Hayton Lee Swain Filho.

Curitiba, 16 de maio 2007.

Jucimar Novochadlo

Relator

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[1] (fls. 220/227)

[2] (fls. 234/241)

[3] (fls. 244/262)

[4] (fl. 102)

[5] 2. ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 193/206

[6] 2. ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 49

[7] Idem p.194

[8] Idem p. 203

[9] Precedente: REsp 49.688/MG, Rel. Min. Costa Leite, DJ de 5/9/94

[10] (fl. 96)

[11] (fl. 103)

[12] In Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, vol. 2, pág. 392, 3ª ed.

[13] In Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 679/680

[14] ob. cite. p. 691

[15] Nesse sentido, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, já se posicionou, com excelente voto da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 222.937-SP, onde constou que os embarg[]axŒ˜±²ÇØ÷, < d n o q † ? š ? ž ¼ È Ð ïâïâïâïâïâïâïÕïȻȮ ’?tdtdTd-h‚|ºhXos na ação monitória não têm "natureza jurídica de ação", como ocorre nos embargos do devedor, em execução fundada em título judicial ou extrajudicial. Estes embargos identificam-se com a contestação, até porque inexiste ainda título executivo a ser desconstituído. Não se confundem com os embargos do devedor. Eis que, estes têm natureza jurídica de ação incidental proposta finalísticamente com o objetivo de extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo”.

[16] (STJ. REsp 585482 / SP. Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 17.12.2004 p. 530

[17] (STJ – RESP 337522 – MG – 3ª T. – Rel. Min. Castro Filho – DJU 19.12.2003 – p. 00451)

[18] (fl. 176 e 182)

[19] (STF- RE 267903 ED / SP - Relatora Ministra ELLEN GRACIE. DJ 12/03/2004)

[20] (Súmula n.º 306 do Superior Tribunal de Justiça)

[21] (STJ - AGRESP 554709 / RS - Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES. DJ 18/10/2004)

[22] (STJ - AGA 554421 / RS - Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR. DJ 18/10/2004)

[23] (TJ/PR - Ac. n.º 14221 - Relator Des. MILANI DE MOURA. Julg. 20/04/2005)

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